Spam et publicité par e-mail : l’état des lois

Pour ménager l’internaute et assainir le marché, pouvoirs publics et agences de marketing tentent d’établir des règles.

Sous la pression des associations d’internautes et de consommateurs, avec la bienveillance des grandes agences de publicité et de marketing qui ont tout interêt à assainir le domaine, une régulation de la publicité par e-mail se met progressivement en place. D’abord sous forme de chartes et de codes de conduites, ensuite au niveau législatif. Faisons le point.

Deux visions s’opposent pour la régulation du spam : l’opt-in et l’opt-out.

L’opt-in : cette option, également appelée « permission marketing« , est la plus respectueuse de l’internaute. Elle consiste à ne lui envoyer des publicités ciblées que s’il y a clairement consenti. Le choix de recevoir des messages publicitaires peut être proposé sous forme de case à cocher, à décocher ou encore être induit. Dans ce dernier cas, le visiteur doit être clairement prévenu du caractère commercial et des conséquences exactes de son inscription.
L’opt-out : opt-out signifie désinscription. L’opt-out consacre l’existence d’un droit d’opposition a posteriori à recevoir des courriers électroniques. A cet effet, chaque mail publicitaire envoyé doit offrir la possibilité de se désinscrire du fichier. Les fichiers opt-out peuvent aussi bien être constitués de manière légale (par exemple d’un achat d’un fichier opt-in) qu’issus d’une collecte sauvage.

Où en est la législation ?

• En France

L’opt-in est de rigueur pour les particuliers, l’opt-out pour les professionnels. La Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) publiée en juin 2004, instaure l’opt-in dans son article 22 : « Est interdite la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen. » Cette interdiction était, dans l’esprit de la loi, censée protéger uniquement les particuliers et autoriser l’opt-out pour la prospection d’entreprise à entreprise. Problème : derrière un e-mail d’entreprise, il y a souvent une « personne physique« . La CNIL a donc précisé la loi en mars 2005 : « des personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable, si le message leur est envoyé au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse« . On vous résume ceci en clair : pour vos adresses e-mail personnelles, on doit vous demander votre autorisation avant de vous envoyer un e-mail publicitaire. Pour vos adresses professionnelles, cette autorisation n’est pas nécessaire si le message publicitaire est en rapport avec votre profession. Dans tous les cas, rappelons-le, la possibilité de vous désinscrire du fichier d’adresses doit vous être offerte.

Le Code de la consommation (modifié le 23 août 2001) consacre, lui, le principe de l’opt-out. Les prospecteurs commerciaux doivent notamment arrêter de vous envoyer des courriers électroniques non sollicités lorsque vous leur avez manifesté votre opposition et faire en sorte que les sollicitations commerciales soient identifiables de manière claire et non équivoque dès leur réception.

La loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 impose toujours la déclaration auprès de la CNIL des fichiers d’adresses e-mail et une collecte « loyale » des adresses. Est considérée comme déloyale la collecte des adresses dans les chats, forums, listes de diffusion, annuaires, sites web sans que les personnes concernées n’en aient connaissance.

• En Europe

Les directives du Parlement européen et du Conseil, 2002/58/CE du 12 juillet 2002 (consulter le document) et 95/46/CE du 24 octobre 1995 (consulter le document) affirment le principe de l’opt-in. Une majorité de pays de l’Union Européenne ont transposé ces directives dans leur législation.

• Aux Etats-Unis

La moitié des états environ ont adopté une législation anti-spam, qui consacre l’opt-out et condamne la prospection par courrier électronique avec une adresse d’expéditeur fausse ou non valide. Au plan fédéral, un projet de loi est en cours de discussion devant le Congrès depuis 1999. En octobre 2002, la puissante association américaine des sociétés de marketing direct a indiqué qu’elle était favorable à l’encadrement juridique du publipostage électronique à la condition que ce soit sous le principe de l’opt-out.